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Le droit privé est-il laïc ?

Jacqueline Flauss-Diem
p. 195-214

Texte intégral

1Quelques précisions terminologiques pour commencer qui permettront de mieux circonscrire l’objet de cette intervention.

  • 1 Voir F. Messner in Traité de droit français des religions, F. Messner, P-H. Prélot et J.-M. Woehrli (...)

2L’intitulé en est « Le droit privé est-il laïc ? ». Cet Intitulé est trompeur car toutes les branches du droit que les juristes classent sous cette étiquette ne seront pas évoquées. En réalité, on parlera du droit civil au sens où l’entendent les juristes, c’est-à-dire les règles de droit positif français qui régissent les individus pris isolément ou dans leurs rapports entre eux. Cette précision est nécessaire pour éviter la confusion rencontrée parfois chez les canonistes car au XIXe siècle, ceux-ci utilisent fréquemment l’expression de « droit civil ecclésiastique » lorsqu’ils parlent du droit étatique appliqué aux institutions et activités cultuelles, c’est-à-dire en fait essentiellement du droit public1. Or c’est bien là le domaine dans lequel intervient précisément la loi de 1905 ! Un privatiste n’a donc rien à faire a priori dans ce colloque et c’est pourquoi il me faut d’autant plus chaleureusement remercier le professeur Vandenbussche d’avoir pris le risque d’inviter ici un extra-terrestre.

  • 2 Voir J.-M. Woehrling in Traité…, op.cit., § 41. Voir néanmoins la décision du Conseil constitutionn (...)

3Par rapport au thème de ce colloque, « L’État et la pratique de la loi de séparation de Georges Clemenceau à Jacques Chirac », pour le juriste, un constat général s’impose : la césure promulguée officiellement entre les institutions religieuses structurées et les organes de l’État français est actuellement largement phagocytée dans le débat public par le concept de laïcité. Or ce dernier est surdéterminé idéologiquement, politiquement et philosophiquement, mais il est sous-déterminé juridiquement, même s’il se trouve expressément visé par les Constitutions françaises depuis 1946  ; qui plus est, il n’est pas certain qu’il soit un instrument juridique opérationnel2. C’est à cet égard que le droit civil devient un champ d’études particulièrement intéressant sous l’angle des rapports entre l’État et les religions et du traitement juridique du phénomène religieux. En effet, d’une part, le droit civil est un champ qui reflète l’évolution historique de la laïcité entendue au sens de rupture avec l’emprise des Églises depuis la Révolution française jusqu’à nos jours et, d’autre part, il révèle les arbitrages qu’en pratique, les juges saisis d’un litige concret doivent opérer dans des conflits de valeur, telle la liberté de religion ou de conscience.

Laïcité ou sécularisation pour le droit civil ?

  • 3 Article 10 : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses… »
  • 4 Voir P-H. Prélot in Traité…, op.cit, § 910.
  • 5 Pour reprendre grosso modo la réponse orale du professeur Élisabeth Zoller lors du colloque « Laïci (...)

4Pour les privatistes, la mise sur la touche de la religion est liée à la rupture révolutionnaire bien plus qu’à la loi dite de séparation de 1905. C’est la reconnaissance de la liberté d’opinion et de conscience dans la Déclaration de 17893 qui tranche de façon radicale le lien entre l’Église catholique et l’État en affranchissant les individus de toute forme de sujétion religieuse4. En effet, on peut dire que la relation fusionnelle entre le peuple, la Nation, le roi et Dieu est une spécificité française et que l’idéal révolutionnaire de création d’un homme affranchi de toute allégeance religieuse, déterminé par son libre arbitre, est une expérience unique avec une charge symbolique très forte car, pour les Révolutionnaires, il faut devenir laïcs pour être Républicains5. Après l’alerte de l’amendement Wallon en 1875 qui eût permis le retour de la royauté, la loi de 1905 peut apparaître comme l’aboutissement de ce processus de défusion avec la monarchie de droit divin et la traduction d’une maturité suffisante de la forme républicaine de gouvernement.

5Il n’en demeure pas moins que l’idéal révolutionnaire marque encore profondément les civilistes au point que sur le plan sémantique, il n’y a pas réellement d’utilisation du terme de laïcité, mais bien plutôt référence à la liberté de conscience et à ses déclinaisons modernes. C’est pourquoi, il sera bien plus fréquemment question de convictions religieuses, d’expression de sa liberté de religion, etc., que de laïcité.

  • 6 Celui-ci devra faire l’objet d’une publicité adéquate, ce qui lie le mariage à la réorganisation de (...)
  • 7 Voir F. Boulanger, Droit civil…, op.cit, p. 70.
  • 8 Selon l’expression de Mme Demars-Sion, R.T.D. Civ, 1980, p. 231 et s
  • 9 Loi du 26 mai 2004 relative au divorce, entrée en vigueur le 1er janvier 2005. Le texte révolutionn (...)
  • 10 Les droits seigneuriaux de « bâtardise » avaient disparu dès 1789. La Convention alla plus loin ave (...)
  • 11 Par ailleurs, un décret du 28 juin 1793 prévoyait la création dans chaque district d’une « maison d (...)

6En droit civil, à la Révolution, les changements les plus importants concernent le mariage et les liens familiaux, points sur lesquels va intervenir la législation la plus militante idéologiquement. Les premières réformes vont unifier le droit applicable à toute la France et surtout le séculariser. Le rapport présenté par Durand de Maillane au comité ecclésiastique de la Constituante conclut que la loi ne reconnaît le mariage que comme un contrat civil6. Le mariage est placé sous le signe d’une grande liberté par la loi du 20 septembre 1792 qui met en place une réglementation purement laïque en ôtant définitivement l’état civil du clergé des paroisses. Pour s’assurer du respect du caractère civil de l’acte de mariage, un décret du 12 août 1793 punit de la déportation les prêtres qui s’y opposeraient7. Parallèlement, le divorce est instauré par cette législation « conquérante »8. Il est d’un libéralisme qui n’a même pas encore été retrouvé avec la dernière réforme du 26 mai 20049. La Révolution prône aussi l’abolition des inégalités, notamment entre enfants qu’ils soient légitimes ou bâtards, sans distinction de naissance10. Le refoulement des œuvres religieuses se fait également ressentir à l’égard des jeunes citoyens puisque, dès le début de la Constituante, le Trésor Public supprime toutes les aides financières aux paroisses, hospices et hôpitaux en faveur de l’enfance abandonnée. Municipalités et départements doivent y pourvoir11.

  • 12 Voir F. Boulanger, Droit civil…, op.cit, p. 71. C’est toujours l’article 165 cciv qui régit la célé (...)
  • 13 Ainsi que le relève F. Boulanger, ces deux articles figuraient de manière significative à la Sectio (...)
  • 14 Sur les dispositions pénales de la loi de 1905, certaines visant tout individu, d’autres étant spéc (...)

7Que reste-t-il des avancées révolutionnaires dans le Livre I du Code civil de 1804  ? En dépit de la signature du Concordat qui implique un esprit d’apaisement, dès 1801, la priorité du mariage civil sur la célébration religieuse est affirmée : « les prêtres ne donneront leur bénédiction nuptiale qu’à ceux qui justifieront, en bonne et due forme, avoir contracté le mariage devant l’officier d’état civil ». Cette règle absolue est reprise par l’article 165 du Code qui prévoit qu’après deux publications, le mariage est « célébré, publiquement devant l’officier d’état civil du domicile »12. Le droit pénal vient renforcer cette disposition avec les fameux articles 199 et 200 du Code pénal qui punissent les ministres du culte d’amende puis, en cas de récidive, d’emprisonnement de deux à cinq ans, et de déportation les multirécidivistes13 ; le catholicisme est placé sur le même pied que les autres cultes et la loi du 9 décembre 1905 n’a pas jugé utile d’abroger ces dispositions pénales14.

  • 15 J. Rubellin-Devichi (dir), Droit de la famille, Dalloz Action, 2001-2002, § 306 et s.
  • 16 C’est par une loi du 8 mai 1816, votée sur la proposition de Louis de Bonal, que le divorce a été a (...)

8Quant au divorce, il est maintenu, mais avec des inégalités en défaveur de la femme. Pour satisfaire les conjoints dont les convictions religieuses s’accordaient mal au divorce, le Code civil réintroduit la séparation de corps que le droit intermédiaire a abolie15. On connaît la suite mouvementée de l’institution du divorce qui disparaît avec la Restauration pour n’être rétablie sous une forme dépouillée, que par la loi Naquet du 27 juillet 188416.

9Aujourd’hui qu’en est-il de la présence de la religion dans le champ du droit civil ?

  • 17 Article 909 al 1er ccic : « Les docteurs en médecine ou en chirurgie, les officiers de santé et les (...)
  • 18 Puisque le seul moment où elle apparaît textuellement est l’article 1200 NCPC qui, dans le cadre de (...)
  • 19 Il faut nuancer cette analyse générale car la célèbre jurisprudence Berthon (Cass. ch. Réunies, 24  (...)
  • 20 Pour reprendre partiellement l’image utilisée par J.-M. Woehrling in Traité…, op. cit., § 38.

10A priori, à la lecture des dispositions du Code civil, elle est inexistante si l’on excepte l’article 909 qui parle du ministre du culte pour le frapper de la même incapacité de recevoir que les médecins17 et l’article 375 en matière d’assistance éducative, qui y renvoie de manière incidente18. Ainsi le droit civil apparaît comme une discipline ayant parfaitement réussi à séparer le religieux des activités « civiques » et semble pouvoir prétendre au titre de champion de la laïcité19. Néanmoins, l’étude de la jurisprudence, autrement dit de la pratique des tribunaux, vient nuancer ce constat formel et montre que le débat métajuridique de la laïcité se situe sur un autre plan. Il y a en effet un glissement de la problématique qui ne se pose pas sur un plan vertical, en termes institutionnels de relations entre l’État et les cultes et la régulation des activités religieuses, mais sur un plan horizontal, en termes de relations interindividuelles20. Il est évident que depuis les années mille neuf cent quatre-vingt, avec la montée en puissance de la Convention européenne et de ses protocoles quant à la liberté de religion, les revendications individuelles se sont multipliées en matière religieuse. Pour le juge civil, ce sont des modalités concrètes des croyances religieuses, à propos par exemple de l’installation d’un digicode à l’entrée d’un immeuble ou de la modification d’un prénom, qui vont poser problème sans que l’on entre dans des discussions sur les grands principes dont elles sont les illustrations. Si l’on peut se permettre une analyse de sociologie judiciaire, celle-ci révèle que le juge civil, émanation de l’État, tranche les litiges dans une perspective complètement laïque parce qu’entièrement placée sous la sécularisation opérée à la Révolution. Cette ignorance du religieux peut être assimilée à une laïcité activiste. Pour autant, parce que l’individu a des droits à faire valoir, qui concrétisent sa liberté de religion, le juge civil va faire preuve d’une neutralité bienveillante à l’égard d’éléments religieux.

Le droit civil, champ d’une laïcité activiste

11Nous trouvons deux aspects liés à l’histoire révolutionnaire et à la séparation du religieux et du séculier : tout d’abord le refus du juge de qualifier les préceptes religieux de normes juridiques car la religion, le religieux ne sont que faits sociaux, il y a soumission du religieux au droit commun. Ensuite, la conviction que la liberté de conscience, de religion est reconnue à tout homme et qu’étant une liberté individuelle, il est inconcevable qu’un groupe religieux retienne un individu, menace son libre arbitre. De telle sorte que pour le civiliste, il y aura toujours prévalence de la liberté individuelle sur les contraintes d’appartenance à un groupe religieux.

La soumission du religieux au droit commun

12Cette soumission du religieux au droit commun se concrétise par l’ignorance de la religion en tant que notion juridique et, par voie de conséquence, la prohibition pour le juge civil de discriminer entre bonne et mauvaise religion.

1. L’ignorance de la religion en tant que notion juridique

  • 21 Propos rapportés de celle qui est actuellement membre du Conseil constitutionnel par le professeur (...)
  • 22 Voir P. Coulombel, Le droit français devant le fait religieux depuis la séparation des Églises et d (...)

13Selon la sociologue Dominique Schnapper, il ne faut pas confondre les textes régulateurs et les pratiques sociales21. Effectivement, pour les juges judiciaires, tout ce qui touche à la religion est traité comme du fait et non du droit22. Ce qui signifie, d’une part, que la matière est laissée au pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond, avec dès lors le risque de solutions différentes apportées à un même problème, et d’autre part, que pour accéder au prétoire, l’élément religieux doit passer par le processus intellectuel de la qualification  ; autrement dit, les faits avancés par la partie au litige doivent nécessairement être subsumés à un concept juridique qui figure dans le répertoire du juge tel « vice du consentement », « intérêt de l’enfant », « interdiction de recevoir à titre gratuit », « dommage moral », « atteinte à la vie privée » et autres.

14Pour le juge civil, il faut rattacher l’élément religieux litigieux à un texte précis, au domaine circonscrit à la résolution d’un certain type de conflit entre droits subjectifs dont sont titulaires des individus, de sorte que le fait religieux n’est connu qu’au travers des litiges qu’il suscite. Seule la partie visible de l’iceberg est connue par le civiliste.

2. L’interdiction de discriminer entre bonne et mauvaise religion

  • 23 CA Paris, 4 décembre. 1912, D.P. 1914, 2, p. 213.

15Actuellement, la Constitution de 1958 prohibe toute distinction fondée entre autres sur la religion, tout comme les articles 225-1 et 225- 2 du Code pénal incriminent et sanctionnent une discrimination opérée entre les personnes à raison notamment de leur appartenance à une religion déterminée. Mais depuis bien plus longtemps, le juge civil, en raison de son indifférence à ce qui relève du religieux, s’est interdit d’exprimer une préférence ou un discrédit à l’égard de certaines croyances aussi excentriques soient-elles. C’est ainsi que, dès 1912, la cour de Paris a affirmé que « toutes les croyances religieuses sont essentiellement respectables, pourvu qu’elles soient sincères et de bonne foi et il n’appartient pas à des juges civils quelle que soit par ailleurs leur croyance de les critiquer ou de les condamner »23.

  • 24 J. Hauser, note sous CA Grenoble, 4 juin 1991 : JCP G 1991, II, 21 744. — Adde, obs. J. Carbonnier (...)
  • 25 Selon l’article 900 du Code civil, les clauses contraires aux lois ou aux mœurs sont réputées non é (...)
  • 26 Voir J. Flauss, Religion et famille en droit interne, Traité…, op. cit., § 1319 et s  ; Adde Y. Alh (...)

16D’une manière générale, au juge est fermée « la voie qui conduirait à prétendre distinguer entre religion et sectes ou, pire, bonnes ou mauvaises religions »24. Peu importe la religion dont il s’agit  : religion universellement reconnue ou groupement religieux plus ou moins confidentiel. Par exemple, dans une affaire célèbre, postérieure à la seconde guerre mondiale, le legs universel en faveur de la petite-fille de la testataire était soumis à la condition d’interdiction de mariage avec un Israélite ; la clause fut annulée et l’acte produisit ses effets en faveur du bénéficiaire en application de l’article 900 du Code civil25. D’un autre côté, les Témoins de Jéhovah ne sont pas traités différemment des autres parents ou conjoints dans les litiges familiaux26. L’attitude du juge civil est le parfait reflet de la neutralité de l’État, cette nouvelle forme de laïcité.

17Toutefois cette indifférence au religieux n’est plus véritablement de mise lorsque des préceptes religieux prétendent étendre leur autorité sur le juge civil et toucher ainsi aux droits et libertés individuels.

La prévalence de la liberté de conscience individuelle sur l’autorité du groupe religieux

18S’inscrivant dans la lignée révolutionnaire d’hostilité aux groupements, la séparation du religieux et du séculier se décline ici à la fois sur le registre de l’imperméabilité du juge aux normes internes des religions et sur la nécessité pour le droit civil de veiller à la protection de la liberté de l’individu contre l’influence du groupe religieux.

1. Le rejet du droit interne des religions par le juge civil

19En effet, confronté aux prétentions d’une partie au litige qui s’appuie sur des préceptes propres à une religion pour fonder sa demande, le juge va rejeter ces arguments. Il refuse « l’autocompréhension » religieuse, c’est-à-dire de faire sienne la façon d’appréhender les choses, les notions, les modes de vie, qui émane d’une quelconque entité religieuse.

  • 27 Voir J. Flauss, Religion et famille en droit interne, Traité…, op. cit., § 1335 et 1336. On sait qu (...)
  • 28 Civ 3e, 18 décembre 2002, in Traité…, op. cit., § 1555 : « les pratiques dictées par les conviction (...)
  • 29 CA Paris, 12 octobre 1994, Jurisdata n° 023697, Traité…, op. cit., § 1556.

20C’est ainsi que la Cour de cassation est restée insensible aux règles hébraïques concernant la délivrance du get par le mari permettant le remariage religieux de la femme juive divorcée27, ou de la prohibition de mettre en œuvre quelle que forme d’énergie que ce soit pendant toute la durée du shabbat et lors des fêtes juives à propos de l’installation d’une serrure électrique commandée par digicode dans un immeuble28, tout comme la cour d’appel de Paris le sera à la consommation d’aliments exclusivement casher à l’occasion du refus de payer un repas de mariage à un palace parisien29.

  • 30 Articles 296 à 308 du Code civil.
  • 31 J. Flauss, Religion et famille en droit interne, Traité…, op. cit., § 1330 à 1332.
  • 32 Voir Affaire Rosilio, Civ. 1re, 6 mi 1985, JCP 1985, n° 20 485, concl Gulphe.
  • 33 Consorts Benziane c. Sadaoui, n° 76-11 613, inédit, rapporté par M. Gulphe dans ses conclusions pré (...)
  • 34 En ce sens voir notamment les conclusions Gulphe précitées.
  • 35 Mme Guidicelli-Delage, Les crimes et les délits contre la nation, l’État et la paix publique, RSCri (...)

21En matière de mariage, toutes les « grandes » religions se sont heurtées à des fins de non-recevoir. C’est le cas du dogme catholique de l’indissolubilité du mariage dans le cadre du divorce, d’autant que la réforme du divorce en 200530 a aboli la clause d’exceptionnelle dureté qui permettait parfois de bloquer la demande en divorce31. Reste la séparation de corps, toujours présente dans le code civil, et qui constitue le divorce des catholiques. Il en ira de même des formalités propres à la conclusion du mariage israélite avec la Kétouba32 ou du paiement de la dot et de la présence de témoins musulmans pour la validité du mariage islamique33 ; rien n’y fait, il n’y a pas de mariage valable, on est en face d’une situation de concubinage ! Peut-être est-ce d’ailleurs parce qu’il y avait encore trop de communautés qui passaient outre le préalable à la mairie34 que, lors du vote du nouveau code pénal, contrairement au souhait du gouvernement qui voulait abroger purement et simplement les articles 199 et 200, le Parlement a décidé le maintien de cette incrimination, « estimant qu’il n’était pas inutile de réaffirmer la laïcité de l’État face à une contestation que les intégristes pourraient faire renaître »35. Il est également une autre façon pour le législateur national d’affirmer sa volonté de laïcité, qui est de protéger l’individu contre les pressions que pourrait exercer sur lui un mouvement religieux.

2. La protection de l’individu contre un groupe religieux

  • 36 C’était l’article 5 de la loi du 24 mai 1825 qui avait instauré cette règle. Voir I. Riassetto, Rel (...)

22La prévention de l’État à l’égard des entités structurées, verrouillées de l’intérieur et revendiquant un pouvoir sur leurs adhérents, se manifeste particulièrement sur le terrain religieux. Est-il besoin de rappeler l’hostilité manifestée à l’encontre des congrégations, et que c’est en 1987 seulement qu’une loi a supprimé pour les religieuses la limite à la disposition de plus du quart de leurs biens au profit de leur établissement ou de ses membres36. Les autorités publiques estiment alors avoir un devoir de protection des individus, notamment des plus faibles d’entre eux, à savoir les enfants et les malades.

  • 37 Aux termes de l’article 375 du Code civil, des mesures peuvent être ordonnées si la santé, la sécur (...)
  • 38 J. Hauser, obs. RTD civ. 1991 p. 75.
  • 39 « La liberté de la mère d’adhérer à une secte […] ne peut avoir pour effet que ses enfants, âgés de (...)
  • 40 On rappellera l’affaire dite de Versailles dans laquelle une jeune fille se plaça sous la protectio (...)
  • 41 ce qui est notamment le cas pour l’abandon de l’Islam, voir J. Flauss, Religion et famille en droit (...)

23Ainsi que nous l’avons signalé précédemment, lorsque les pratiques religieuses de leur famille placent les enfants dans une situation de danger moral ou physique, le juge des enfants peut intervenir37 et, si besoin, retirer l’enfant de son milieu familial car, comme le remarque le professeur Hauser, la liberté de religion des adultes « évocatrice de liberté constitutionnellement garantie ne peut éliminer l’intérêt de l’enfant »38. Il ne faut pas que les croyances des parents, mais surtout l’enfermement dans lequel l’enfant est confiné en raison de la discipline imposée par certaines sectes, provoquent un traumatisme psychique chez l’enfant, pas plus qu’elles ne doivent nuire à son éducation, le privant d’une insertion parmi les enfants de son âge39. Il est remarquable que le pouvoir de saisir le juge appartient aussi à l’enfant et que dans certaines hypothèses, conversion des parents40 ou grand adolescent abandonnant ses croyances originelles et rejeté par son milieu familial, il est bon que celui-ci puisse se placer sous la protection du juge41.

  • 42 Sur l’ensemble de la question, voir I. Riassetto, Religion et contrat, Traité…, op. cit, § 1524 à 1 (...)
  • 43 En ce sens, voir I. Riassetto, Religion et contrat, Traité…, op. cit., § 1525.

24Une autre barrière de protection est dressée autour des malades et des personnes vulnérables en général contre l’influence du représentant d’un groupe religieux au moyen de l’interdiction de recevoir à titre gratuit des ministres du culte42. Parce que l’on a craint que cette autorité religieuse n’abuse de l’influence de sa condition sur un malade sensible aux promesses ou de guérison miraculeuse ou de rédemption pour se faire consentir un legs ou une donation à son profit, le Code civil à l’article 909 alinéa 3 les frappe d’une incapacité de recevoir. Cette présomption irréfragable de suspicion de captation d’héritage va jusqu’à atteindre les proches de ce ministre, sur la base d’une interposition de personnes prévue à l’article 911 Cciv. La jurisprudence civile a développé sa propre définition du ministre du culte et rien n’interdit d’englober sous ce vocable à côté des prêtres, pasteurs, rabbins ou officiants du culte musulman, les gourous des nouveaux mouvements religieux43.

  • 44 Civ. 3e, 13 janv 1999, Bul civ III, n° 11 ; D. 2000, 76 note C. Willmann.

25Dans cette même veine de suspicion, on peut relever en 1999, l’annulation par la Cour de cassation de la vente d’une maison, acte à titre onéreux, en raison des violences physiques et morales exercées par les membres d’une communauté religieuse44.

  • 45 Intégrée maintenant dans le Code de l’éducation, art L 141-5-1 et entrée en vigueur le 1er septembr (...)

26Sur cet aspect également, le droit civil nous paraît un digne héritier de l’esprit révolutionnaire par sa réticence à reconnaître des droits à un groupe, à une communauté. Cette conception individualiste de la liberté religieuse paraît remise en cause par des dispositions récentes comme celle relative à la discrimination qui parle d’appartenance à une religion, voire la loi de mars 2004 qui interdit le port de signes ou de tenues manifestant ostensiblement une appartenance religieuse45. En tant que civiliste, cette orientation nous paraît regrettable car elle peut déboucher sur les group rights, ces droits polyethniques et identitaires, défendus par une partie de la doctrine nord-américaine.

27Pour autant, cette laïcité activiste du droit civil n’est pas monolithique. Bien au contraire, le juge civil a su adapter ses réponses à la neutralité affichée par l’État de droit moderne face aux revendications individuelles pour une meilleure reconnaissance des droits subjectifs en matière de religion. Le droit civil est également le champ d’une « bienveillante neutralité » à l’égard des manifestations du religieux.

Le droit civil, champ d’un « neutralité bienveillante »

28Il convient de rappeler que cette neutralité bienveillante ne se manifeste que lorsque le fait religieux revêt une qualification juridique et est ainsi pris en compte par le droit positif. Cette bienveillance se manifeste surtout à l’égard d’éléments religieux considérés comme des attributs de la personnalité, tout comme à l’égard de certains statuts dont peuvent se prévaloir des personnes et qui ont une connexité avec la religion.

Neutralité bienveillante à l’égard d’éléments religieux, attributs de la personnalité

  • 46 Dans une République constitutionnellement laïque, la religion ne saurait être un élément d’identifi (...)
  • 47 La religion bénéficie de la protection mise en place par les autorités publiques pour les « données (...)

29En France, la religion ne saurait être un élément d’identification officielle d’un individu46, pas plus qu’elle ne devrait figurer dans des fichiers47. Cette négation de la religion apparente ne vaut que dans les rapports avec les autorités publiques et non pas à l’égard des éléments qui entrent sous la qualification de « vie privée » ou qui font partie de l’état civil des personnes.

1. La vie privée et la protection des croyances religieuses de la personne

  • 48 Voir CA Basse-Terre, 14 octobre 1985, Gaz. Pal. 1986, I, p. 12 note A.D. Dans son arrêt la Cour déc (...)
  • 49 Les atteintes à la vie privée peuvent également être sanctionnées pénalement dans certaines conditi (...)
  • 50 Du juge des référés on a pu dire que, « protecteur des croyants » (formule de P. Bertin, Le juge de (...)
  • 51 Il va sans dire que ces mesures attentatoires à la liberté de la presse et surtout à la liberté d’e (...)
  • 52 Voir J. Flauss, Religion et protection de la vie privée, Traité…, op. cit., § 1468 et 1469 et les e (...)

30La religion est soumise au droit commun développé à propos de l’article 9 du Code civil selon lequel chacun a droit au respect de sa vie privée. Les croyances ou l’absence de convictions étant du domaine de l’intime, elles ne franchissent la barrière du prétoire que s’il y a eu immixtion d’un tiers dans cette intimité, et surtout révélation de ce que ce tiers a ainsi appris48, ceci quel que soit le support matériel de l’atteinte, notamment texte, photographie. En effet, outre des dommages-intérêts, la victime49 peut solliciter le juge des référés50 afin qu’il prenne une mesure préventive en fonction de la nature plus ou moins grave ou imminente de l’atteinte, telle une saisie des ouvrages ou périodiques dans lesquels la révélation a lieu ou la suppression du passage attentatoire, la modification d’une affiche, etc.51. Le fait que la divulgation, notamment par la reproduction d’une image de la personne, concerne un événement qui s’est déroulé dans un lieu public - lieu de culte, rassemblement de plein air -, n’empêche pas que le juge y voit une atteinte à la vie privée de la victime52. En réalité ici ce sont les manifestations publiques des croyances de l’individu qui peuvent également être protégées par le biais du droit à garder secret ce que le sujet de droit souhaite taire. En revanche, il arrive qu’à l’opposé un individu veuille afficher son appartenance religieuse et en fasse une véritable revendication identitaire.

2. L’état civil, enjeu d’une identification religieuse revendiquée

31Parmi les éléments d’identification figurant dans les actes d’état civil, ce sont le nom et le prénom qui se prêtent à une instrumentalisation à visée religieuse de la part des sujets de droit.

  • 53 Loi n° 2002-304 du 4 mars 2002, JO du 5 mars 2002 et Décret n° 2004-1 159 du 29 octobre 2004 portan (...)
  • 54 Voir article 311-21 C. civ.
  • 55 Voir l’article 57 C. civ.  ; ad. A. Lefebvre-Teillard, « Baptême et nom de baptême », in Mélanges e (...)
  • 56 Par ce biais, l’État exerce ainsi toujours un contrôle contre tout changement désordonné, laissé à (...)
  • 57 En ce sens voir CA Orléans, 23 janv 1992, JCP 1993, II, 22 065, note E. de Montredon.
  • 58 J. Massip, note sous Cass. 1re civ., 6 mars 1990, D. 1990, J., p. 478.
  • 59 Voir les exemples fournis par I. Riassetto, Religion et individualisation civile, Traité…, op. cit. (...)
  • 60 Cass. civ. 1re, 6 mars 1990, précité.

32En effet, grâce au nom et au prénom qu’il porte, l’individu devient maître de la révélation de son orientation religieuse en parvenant à la faire consigner officiellement par une exploitation des règles régissant l’état civil. Ainsi s’agissant du nom, avec l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille53, l’enfant dont la double filiation est établie portera le nom de famille choisi par ses géniteurs. Ce nom pourra être celui du père, de la mère ou les deux accolés54. Cette liberté de choix et de composition permet aux parents de souligner l’appartenance religieuse dès lors que l’un de ces vocables est révélateur. Néanmoins, c’est le choix d’un prénom qui demeure le moyen le plus facile de mettre son identité civile en harmonie avec ses convictions religieuses. À la naissance, les parents peuvent résolument opter pour un prénom à connotation religieuse et manifester ainsi leur attachement à des croyances, dans la mesure où la seule limite pour l’inscription dans les registres d’état civil est l’intérêt de l’enfant55. Qu’en est-il si ces croyances changent par la suite ou ne correspondent plus aux orientations de l’enfant devenu adulte ? Il reste alors à faire usage de la possibilité de changer de prénom ultérieurement dans son existence. Pour cela, il suffit que le demandeur justifie d’un « intérêt légitime »56. Or le souci de porter un prénom conforme aux exigences d’une religion peut constituer un intérêt légitime, d’autant que le prénom constitue aux yeux de certaines juridictions un mode d’expression de la liberté de manifester ses convictions57. Un « réveil du sentiment et de la pratique religieuse »58, une conversion ou une meilleure intégration parmi ses coreligionnaires paraissent des raisons valables de solliciter soit un changement, soit une adjonction, soit une modification orthographique du prénom porté59. Comme par ailleurs l’intérêt légitime « doit être apprécié en fonction des éléments existants au moment où le juge statue »60, des conversions successives peuvent très bien être prises en compte et entraîner à chaque fois une modification de prénom, toujours pour motif religieux !

33Par le biais de l’identification civile, les sujets de droit trouvent un moyen de faire reconnaître par les pouvoirs publics leur « revendication d’identité », et en particulier leur identité religieuse. Ce dévoiement de l’état civil ne saurait en tout cas qu’être réservé à l’individu et ne peut devenir une revendication communautaire car le droit au nom et au prénom sont des droits de la personnalité, tout comme le droit au respect de sa vie privée. Néanmoins, sous un certain angle, des groupes de personnes se voient reconnaître en droit civil un régime dérogatoire du droit commun en matière de religion en raison de leur statut.

Neutralité bienveillante à l’égard de statuts reconnus à certaines personnes

34Dans la perspective de la laïcité, deux situations dérogatoires méritent d’être relevées : celle des parents tout d’abord, qui en raison de leur statut de protecteurs de leurs enfants peuvent leur imposer des choix religieux, celle des personnes bénéficiant d’un statut personnel en droit international privé, qui tolère la prévalence de règles de nature religieuse.

1. Les prérogatives en matière religieuse liées au statut de parent

  • 61 Note sous T. civ. Briançon, 6 janvier 1948 : D. 1948, p. 579. L’analyse du doyen Carbonnier visait (...)
  • 62 Voir CA Paris, 11 décembre 1964 : JCP G 1965, II, 14 155. — Adde, Obs. P. Nepveu, JCP G 1965, I, 19 (...)
  • 63 Voir J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil, La famille, t. I., Fondation et vie de la (...)
  • 64 Mais sur ce point, l’éducation a pour limite le contenu de l’enseignement obligatoire : à propos de (...)

35On rappellera que le Doyen Carbonnier avait suggéré de rattacher la religion à l’état des personnes estimant qu’il était plus question de « jus sanguinis » que de puissance paternelle61. Cette conception ne fut pas retenue par la jurisprudence62 ; elle est rejetée par la doctrine dominante au nom de la laïcité de l’État63. Actuellement, la religion de l’enfant n’est soumise à aucun régime spécifique, les règles applicables étant celles du droit commun de l’autorité parentale. Le nouvel article 371-1 alinéa 2 du Code civil dispose toujours que père et mère doivent assurer l’éducation de l’enfant. Or, traditionnellement, la religion est englobée dans la fonction morale de l’éducation. En conséquence, les parents peuvent choisir de donner ou de ne pas donner de religion à l’enfant, faire procéder au rite déterminant de l’appartenance (baptême ou circoncision notamment), lui donner ou faire donner une éducation religieuse64.

  • 65 Antérieurement à l’abaissement de la majorité à dix-huit ans, les tribunaux avaient été confrontés (...)
  • 66 Voir Cass. lre civ., 11 juin 1991  : D. 1991, p. 521, note Ph. Malaurie ; D. 1992, somm. p. 65, obs (...)
  • 67 Rubellin-Devichi (dir), Droit de la famille, Dalloz, 2001, § 1846.
  • 68  Art. 371-1 du C. civ. : « L’autorité parentale est un ensemble de droits et devoirs ayant pour fin (...)

36Qu’en est-il si l’enfant lui-même revendique une certaine autonomie en matière religieuse à l’égard des opinions professées par ses parents ? Jusqu’à présent, ce conflit interne à la famille était résolu en faveur des parents par la jurisprudence65 ainsi que l’illustre une affaire concernant une fille de 16 ans, baptisée catholique et qui souhaitait devenir membre du mouvement dit des « Témoins de Jéhovah ». La Cour de cassation va faire attendre sa majorité à la jeune fille pour exercer son choix en matière de religion66. Cette décision critiquable est rendue obsolète par la réforme de l’autorité parentale opérée par la loi du 4 mars 2002. En effet, le nouveau texte définit bien l’autorité parentale comme une « mission évolutive »67 les parents devant respecter leur enfant en tant que personne et l’associer, compte tenu de son degré de maturité, aux décisions qui le concernent68. De la sorte, on voit mal comment les parents pourraient s’opposer de manière frontale, arguant de « leur droit » à diriger son éducation, à l’enfant dont les convictions changent ou qui mollit dans sa pratique religieuse. Les difficultés véritables seront vraisemblablement rencontrées dans le conflit entre normes d’ordre différent : les dispositions séculières du droit français et les exigences impératives, dogmatiques des religions. Or il est des hypothèses où notre très laïc droit français laisse des règles d’origine religieuse produire leurs effets à raison du statut personnel concédé à certains individus.

2. La bienveillance tenant au jeu du statut personnel

  • 69 Voir F. Messner, Histoire du droit local alsacien-mosellan, Traité…, § 309 à 346.
  • 70 Voir F. Messner, L’organisation des cultes et des congrégations dans les DOM-TOM, Traité…, § 1818 à (...)
  • 71 Avec notamment le maintien d’un statut personnel musulman, et hébraïque parfois, en Afrique du Nord (...)

37Bien que sortant de notre domaine d’investigation dans la mesure où il s’agit de droit constitutionnel, nous rappellerons que la loi de 1905 ne s’applique pas sur l’ensemble du territoire de la République et qu’il existe des régimes dérogatoires non seulement dans les départements alsaciens et mosellan69, mais également dans les DOM-TOM70. Au regard du droit civil, le poids du passé colonial71 joint au règlement des conflits de lois et de juridictions en droit international privé amènent à quelques observations qui ne sont pas exhaustives, mais indicatives.

  • 72 « Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en (...)
  • 73 Sur l’ensemble de la problématique, voir J. Deprez, Religion et famille en droit international priv (...)

38En fait, depuis l’adhésion de la France au critère de la nationalité pour le rattachement du statut personnel avec l’article 3 alinéas 3 du Code civil72, notre droit s’est ouvert à la réception de règles de nature religieuse et leur reconnaît une autorité qu’il leur refuse en droit interne. À raison de ses propres choix en matière de conflits de lois, le droit français accorde droit de cité à la règle religieuse lorsqu’elle est le droit positif appelé à gouverner le statut personnel de l’étranger en France, c’est-à-dire ses attributs en tant que personne et ses relations familiales73.

  • 74 Voir notamment J. Deprez, Droit international privé et conflits de civilisations. Les relations ent (...)
  • 75 J. Deprez, Religion et famille en droit international privé, Traité…, § 1383, p. 633.
  • 76 Il est d’ailleurs remarquable que le Règlement dit Bruxelles II bis, applicable depuis le 1er mars (...)
  • 77 Voir convention franco-marocaine du 10 août 1981 ; voir notamment Civ. 1re, 17 février 2004, Bull. (...)
  • 78 Voir J. Deprez, Religion et famille en droit international privé, Traité…, § 1378.
  • 79 Voir respectivement Civ. 1re, 3 janvier 1980, Bull. civ. I, n° 4  ; Dalloz 1980, 549, Poisson-Droco (...)

39Cette position de principe doit bien sûr être nuancée car la laïcité peut réapparaître avec la notion d’ordre public ou d’autres critères de rattachement comme le territoire pour les lois de police afin d’écarter une règle matérielle étrangère trop choquante pour notre culture74. C’est en matière de mariage confessionnel que la pratique française se révèle particulièrement restrictive « au nom d’une conception intransigeante – et apparemment exagérée – de la défense de la laïcité »75, tant pour sa formation que pour sa dissolution. Sur ce dernier point, au vu de l’évolution des pays européens vers une admission généralisée du divorce76, les difficultés se sont concentrées sur la répudiation musulmane, notamment celles prononcées au Maroc puisqu’une convention bilatérale leur fait produire en France le même effet qu’un divorce77. Néanmoins, ce n’est pas un refus global qu’oppose le droit français grâce à l’intervention de la théorie de « l’ordre public atténué »78, qui consiste à distinguer selon qu’il s’agit de créer un droit en France ou d’y laisser produire ses effets à une situation régulièrement constituée à l’étranger. Ainsi, s’il est inconcevable de permettre à un musulman de contracter devant l’officier d’état civil une seconde union lors qu’il est toujours tenu par les liens du mariage, le droit français tolère que la deuxième épouse puisse avoir des droits successoraux sur des immeubles situés en France ou des droits alimentaires79.

40En conclusion on retiendra que la pratique du juge judiciaire se développe dans un philosophie générale d’ignorance des règles d’origine religieuse et qu’elle est donc profondément sécularisée. Pour autant le juge ne peut pas toujours rester indifférent au phénomène religieux ; tout particulièrement depuis le dernier tiers du vingtième siècle, sa conception de la séparation stricte des règles laïques de l’État français et des règles et préceptes des différentes religions et croyances qui n’étaient pas de sa compétence a dû s’assouplir dès lors que ceux-ci étaient reconnus par le droit positif comme des prérogatives individuelles. Puisqu’il s’agit d’individus et non d’institutions, la loi de 1905 n’a toujours pas vocation à être directement invoquée !

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Notes

1 Voir F. Messner in Traité de droit français des religions, F. Messner, P-H. Prélot et J.-M. Woehrling (dir), Litec, 2003, § 17.

2 Voir J.-M. Woehrling in Traité…, op.cit., § 41. Voir néanmoins la décision du Conseil constitutionnel en date du 19 novembre 2004.

3 Article 10 : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses… »

4 Voir P-H. Prélot in Traité…, op.cit, § 910.

5 Pour reprendre grosso modo la réponse orale du professeur Élisabeth Zoller lors du colloque « Laïcité, liberté de religion et convention européenne des droits de l’homme », organisé le 18 novembre 2005 à la Faculté de droit de Montpellier, Actes à paraître.

6 Celui-ci devra faire l’objet d’une publicité adéquate, ce qui lie le mariage à la réorganisation de l’état civil, sans distinctions confessionnelles. L’article 7 de la Constitution du 3 septembre 1791 dispose que « le pouvoir législatif établira pour ts les habitants le mode par lequel mariages, divorces et décès seront constatés », F. Boulanger, Droit civil de la famille, t. I, Aspects comparatifs et internationaux, Economica, 3e éd. (1997), p. 68 et 69.

7 Voir F. Boulanger, Droit civil…, op.cit, p. 70.

8 Selon l’expression de Mme Demars-Sion, R.T.D. Civ, 1980, p. 231 et s

9 Loi du 26 mai 2004 relative au divorce, entrée en vigueur le 1er janvier 2005. Le texte révolutionnaire permettait notamment le divorce par consentement mutuel ou pour incompatibilité d’humeur ou pour séparation de fait de six mois, établie par un acte de notoriété.

10 Les droits seigneuriaux de « bâtardise » avaient disparu dès 1789. La Convention alla plus loin avec la loi sur l’égalité successorale du 12 Brumaire an II. Ce fut l’un des premiers textes rétroactifs, les successions devant être rouvertes à compter de 1789. Voir . E. Boulanger, Droit civil., op.cit, p. 70.

11 Par ailleurs, un décret du 28 juin 1793 prévoyait la création dans chaque district d’une « maison de la fille enceinte » assurée du secret. Voir . Boulanger, Droit civil…, op.cit, p. 70.

12 Voir F. Boulanger, Droit civil…, op.cit, p. 71. C’est toujours l’article 165 cciv qui régit la célébration du mariage : « Le mariage sera célébré publiquement devant l’officier d’état civil de la commune où l’un des époux aura son domicile ou sa résidence à la date de la publication prévue par l’article 63 et, en cas de dispense de publication, à la date de la dispense prévue à l’article 169 ci-après ».

13 Ainsi que le relève F. Boulanger, ces deux articles figuraient de manière significative à la Section III chapitre III : « Des troubles apportés à l’ordre public par les ministres des cultes dans l’exercice de leur ministère », in F. Boulanger, Le droit civil…, op.cit, p. 71. Depuis la réforme du Code pénal de 1994, l’article 433-21 CP donne au comportement une qualification juridique différente en en faisant un délit d’habitude, (« Tout ministre du culte qui procédera, de manière habituelle, aux cérémonies religieuses de mariage sans que lui ait été justifié l’acte de mariage préalablement reçu par les officiers de l’état civil sera puni de six mis d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende »). Cet article figure à la section XI « Des atteintes à l’état civil des personnes » du chapitre III « Des atteintes à l’administration publique commises par des particuliers ».V. R. Koering-Joullin, Droit pénal et cultes, Traité…, op.cit., § 1240 et s.

14 Sur les dispositions pénales de la loi de 1905, certaines visant tout individu, d’autres étant spécifiques au ministre du culte, voir R. Koering-Joulin, Droit pénal et cultes, Traité…, op.cit, § 1198 et s.

15 J. Rubellin-Devichi (dir), Droit de la famille, Dalloz Action, 2001-2002, § 306 et s.

16 C’est par une loi du 8 mai 1816, votée sur la proposition de Louis de Bonal, que le divorce a été aboli. Voir J.-L. Gazzaniga, Le divorce de la législation révolutionnaire à la loi de 1884, LPA, 20 avril 1984, p. 7.

17 Article 909 al 1er ccic : « Les docteurs en médecine ou en chirurgie, les officiers de santé et les pharmaciens qui auront traité une personne pendant la maladie dont elle meurt, ne pourront profiter des dispositions entre vifs ou testamentaires qu’elle aurait faite en leur faveur pendant le cours de cette maladie. ». Art 909 al 3 cciv  : « Les mêmes règles seront observées à l’égard du ministre du culte ».

18 Puisque le seul moment où elle apparaît textuellement est l’article 1200 NCPC qui, dans le cadre de l’assistance éducative visée à l’article 375 cciv, indique au juge que « Dans l’application de l’assistance éducative, il doit être tenu compte des convictions religieuses ou philosophiques du mineur et de sa famille ».

19 Il faut nuancer cette analyse générale car la célèbre jurisprudence Berthon (Cass. ch. Réunies, 24 avril 1862, Dalloz, 1862, 1, p. 353, refus opposé à la femme d’obtenir l’annulation de son mariage avec un homme qui lui avait tu son passé d’ancien forçat) par l’interprétation très restrictive qu’elle a donnée de l’erreur viciant le mariage a abouti à un maintien « forcé » du lien matrimonial à un moment où le divorce était banni du droit français, favorisant ainsi la conception catholique d’une union indissoluble.

20 Pour reprendre partiellement l’image utilisée par J.-M. Woehrling in Traité…, op. cit., § 38.

21 Propos rapportés de celle qui est actuellement membre du Conseil constitutionnel par le professeur M. Levinat lors du colloque « Laïcité, liberté de religion et convention européenne des droits de l’homme », Montpellier, 18 novembre 2005, précité.

22 Voir P. Coulombel, Le droit français devant le fait religieux depuis la séparation des Églises et de l’État, RTD civ. 1956, p. 9.

23 CA Paris, 4 décembre. 1912, D.P. 1914, 2, p. 213.

24 J. Hauser, note sous CA Grenoble, 4 juin 1991 : JCP G 1991, II, 21 744. — Adde, obs. J. Carbonnier sous CA Nîmes, 10 juin 1967  : D. 1969, p. 367.

25 Selon l’article 900 du Code civil, les clauses contraires aux lois ou aux mœurs sont réputées non écrites dans les dispositions entre vifs ou testamentaires. Voir Affaire Worms, T. civ. Seine, 22 janvier 1947, D. 1947, p. 127.

26 Voir J. Flauss, Religion et famille en droit interne, Traité…, op. cit., § 1319 et s  ; Adde Y. Alhalel-Esnault, Problèmes religieux de la famille en droit privé français, thèse dactyl. Rennes, 1975  ; S. Besson, Religion et Famille, l’exemple du Mouvement des Témoins de Jéhovah, thèse Lyon III, 1993, paru aux Éditions EMCC Lyon en 1997 sous le titre Droit de la famille, Religions et Sectes. Cette attitude de neutralité face aux Témoins de Jéhovah en matière familiale s’impose d’autant plus après l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme Hoffmann c/Autriche du 23 juin 1993, A.255-C, ad. J. Morange, Liberté religieuse et garde d’enfants, RTDH, 1994, p. 405.

27 Voir J. Flauss, Religion et famille en droit interne, Traité…, op. cit., § 1335 et 1336. On sait que les époux israélites, citoyens français, doivent se marier et divorcer civilement avant de procéder aux rites confessionnels. Les juridictions civiles sont confrontées au problème du gueth (ou guett ou encore get) lorsque l’ex-mari n’a pas délivré à la femme la lettre de répudiation conformément à la loi hébraïque. Au regard des principes de la législation propre aux Israélites, la séparation des conjoints est de nature conventionnelle, mais l’acte initiateur du cérémonial dépend du seul mari qui doit y consigner sa volonté de répudier sa femme. Sans cette « libération », la femme ne peut contracter un nouveau mariage religieux. Il est indéniable que l’ex-épouse subit un préjudice. L’allocation de dommages-intérêts pour compenser le préjudice moral de l’épouse est admise tant par la jurisprudence que par la doctrine, d’autant que l’abstention du mari constitue une faute au regard de l’article 1382 du Code civil, sans qu’il soit nécessaire de recourir à l’intention de nuire. En revanche, le juge civil ne peut prononcer une astreinte afin de contraindre l’ex-mari à délivrer le gueth, voir Cass. 2e civ., 21 novembre 1990, Dalloz 1991, p. 434, note Agostini.

28 Civ 3e, 18 décembre 2002, in Traité…, op. cit., § 1555 : « les pratiques dictées par les convictions religieuses des preneurs n’entrent pas, sauf convention expresse, dans le champ contractuel du bail et ne font naître à la charge du bailleur aucune obligation spécifique », contra CA Paris, 16 janvier 2002, Jurisdata n° 163729 car l’observance stricte du preneur était connue du bailleur lors de la conclusion du contrat.

29 CA Paris, 12 octobre 1994, Jurisdata n° 023697, Traité…, op. cit., § 1556.

30 Articles 296 à 308 du Code civil.

31 J. Flauss, Religion et famille en droit interne, Traité…, op. cit., § 1330 à 1332.

32 Voir Affaire Rosilio, Civ. 1re, 6 mi 1985, JCP 1985, n° 20 485, concl Gulphe.

33 Consorts Benziane c. Sadaoui, n° 76-11 613, inédit, rapporté par M. Gulphe dans ses conclusions précitées ; adde. CA Paris, 8 novembre 1992  : D. 1994, p. 272, note C. Hochart.

34 En ce sens voir notamment les conclusions Gulphe précitées.

35 Mme Guidicelli-Delage, Les crimes et les délits contre la nation, l’État et la paix publique, RSCrim, 1993, p. 493, p. 497 ; ad. Th. Revet, De l’ordre des célébrations civile et religieuse du mariage, JCP 1987, I, n° 3309.

36 C’était l’article 5 de la loi du 24 mai 1825 qui avait instauré cette règle. Voir I. Riassetto, Religion et contrat, Traité…, op. cit., § 1522.

37 Aux termes de l’article 375 du Code civil, des mesures peuvent être ordonnées si la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur sont en danger, ou si les conditions de son éducation sont gravement compromises. Sur l’ensemble de la question au regard de la religion, voir J. Flauss, Religion et famille en droit interne, Traité…, op.cit, § 1364 à 1368 et les références citées.

38 J. Hauser, obs. RTD civ. 1991 p. 75.

39 « La liberté de la mère d’adhérer à une secte […] ne peut avoir pour effet que ses enfants, âgés de huit et cinq ans, soient contraints de partager un mode de vie peu compatible avec les normes éducatives communément admises », CA Dijon, 4 juin 1991 inédit, citée par J. Hauser, Chron., RTD civ. 1991, p. 75.

40 On rappellera l’affaire dite de Versailles dans laquelle une jeune fille se plaça sous la protection du juge afin d’être mise à l’abri des sévices de son père, catholique converti au protestantisme. Voir J enf. Versailles, 24 septembre 1962 : Gaz. Pal. 1962, 2, p. 192 ; CA Paris, 31 janvier 1963 : Gaz. Pal. 1963, 1, p. 242 ;- Cass. 1re civ., 7 avril 1965 : D. 1965, p. 704.

41 ce qui est notamment le cas pour l’abandon de l’Islam, voir J. Flauss, Religion et famille en droit interne, Traité…, op. cit., § 1366.

42 Sur l’ensemble de la question, voir I. Riassetto, Religion et contrat, Traité…, op. cit, § 1524 à 1528.

43 En ce sens, voir I. Riassetto, Religion et contrat, Traité…, op. cit., § 1525.

44 Civ. 3e, 13 janv 1999, Bul civ III, n° 11 ; D. 2000, 76 note C. Willmann.

45 Intégrée maintenant dans le Code de l’éducation, art L 141-5-1 et entrée en vigueur le 1er septembre 2004.

46 Dans une République constitutionnellement laïque, la religion ne saurait être un élément d’identification comme le sont la nationalité, le sexe ou la situation familiale d’un individu. C’est pourquoi la religion du citoyen ne saurait figurer sur les actes d’état civil ou documents d’identité officiels. Ce refus est absolu et s’oppose à toute révélation même incidente d’une appartenance religieuse, voir la position de la juridiction administrative pour les cartes d’identité, CE, 27 juil. 2001, Fonds de défense des musulmans en justice, RJPF, décembre. 2001, p. 12 obs. E. Putman.

47 La religion bénéficie de la protection mise en place par les autorités publiques pour les « données à caractère personnel » ; elle échappe à ce titre à toute publicité dans les fichiers, informatiques ou autres. En France, c’est la loi du 6 janvier 1978, dite Informatique et Libertés, qui la première a mis en place une protection systématique. Voir J. Flauss-Diem, Secret et religion au regard de la vie civile, in Secret, Religion, Normes étatiques, J. Flauss-Diem (dir), PUS, 2005, p. 75, p. 77/79.

48 Voir CA Basse-Terre, 14 octobre 1985, Gaz. Pal. 1986, I, p. 12 note A.D. Dans son arrêt la Cour décide que le juge des référés a « le droit d’empêcher qu’une publicité indiscrète ne pénètre l’intimité de la vie privée d’une personne et trahisse le secret de ses croyances et de ses activités religieuses ». En l’occurrence, la révélation concernait l’existence et le montant des dons effectués au profit d’une paroisse par un avocat. En 2002, la Cour de cassation semble confirmer que seule la révélation de faits jusque-là ignorés peut être sanctionnée, Voir Cass. 1re civ., 3 avril 2002  : D 2002, p. 3164, note C. Bigot.

49 Les atteintes à la vie privée peuvent également être sanctionnées pénalement dans certaines conditions. Cf. Art. 226-1 et 226-8 Code pénal.

50 Du juge des référés on a pu dire que, « protecteur des croyants » (formule de P. Bertin, Le juge des référés, protecteur des croyants, Gaz. Pal., 1984, II, Doct. p. 534, à propos de l’action introduite par l’Association « Saint Pie X » contre les affiches provocantes du film « Ave Maria », voir CA Paris, 26 octobre. 1984, Gaz. Pal. 1984, II, J. p. 728), il s’est érigé « en arbitre du tolérable, du supportable au regard des convictions les plus fondamentales de l’homme », J.-J. Sueur, Médias et dignité de la personne, Mélanges Bolze, Economica, 1999, p. 79.

51 Il va sans dire que ces mesures attentatoires à la liberté de la presse et surtout à la liberté d’expression telle que garantie par l’article 10 CEDH, ne peuvent être prises que si elles sont proportionnelles à la gravité de l’atteinte. Voir Cass., civ. 1re, 29 octobre. 1990, « Le principe de la liberté d’expression, notamment en matière artistique, le droit de pratiquer sa religion et le respect dû aux croyances étant d’égale valeur, il appartient au juge du fond de décider de mesures appropriées à faire respecter un nécessaire équilibre entre eux », D. 1992, Somm, p. 72, obs Th. Hassler, à propos de la demande de saisie du film « La dernière tentation du Christ »  ; Civ 1re, 30 mai 2000, Bull. civ I, n° 166  ; D. 2001, p. 1571, note J. Ravanas.

52 Voir J. Flauss, Religion et protection de la vie privée, Traité…, op. cit., § 1468 et 1469 et les exemples cités.

53 Loi n° 2002-304 du 4 mars 2002, JO du 5 mars 2002 et Décret n° 2004-1 159 du 29 octobre 2004 portant application de la loi, JO du 31 octobre 2004.

54 Voir article 311-21 C. civ.

55 Voir l’article 57 C. civ.  ; ad. A. Lefebvre-Teillard, « Baptême et nom de baptême », in Mélanges en hommage à Jean Imbert, J.-L. Harouel (dir), PUF, 1989, p. 365.

56 Par ce biais, l’État exerce ainsi toujours un contrôle contre tout changement désordonné, laissé à la libre fantaisie des individus, au nom de l’intérêt de la société.

57 En ce sens voir CA Orléans, 23 janv 1992, JCP 1993, II, 22 065, note E. de Montredon.

58 J. Massip, note sous Cass. 1re civ., 6 mars 1990, D. 1990, J., p. 478.

59 Voir les exemples fournis par I. Riassetto, Religion et individualisation civile, Traité…, op. cit., § 1451 à 1453.

60 Cass. civ. 1re, 6 mars 1990, précité.

61 Note sous T. civ. Briançon, 6 janvier 1948 : D. 1948, p. 579. L’analyse du doyen Carbonnier visait à assurer la permanence du rattachement religieux de l’enfant puisque, en cas de conversion du titulaire de ce qui était alors la puissance paternelle, il pouvait imposer ses nouvelles convictions à l’enfant. Toutefois l’opinion du doyen Carbonnier ne trouve-t-elle pas une concrétisation avec les religions dont l’appartenance est liée de façon automatique à la naissance d’un géniteur professant cette croyance, père pour l’islam, mère pour le judaïsme ?

62 Voir CA Paris, 11 décembre 1964 : JCP G 1965, II, 14 155. — Adde, Obs. P. Nepveu, JCP G 1965, I, 1903.

63 Voir J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil, La famille, t. I., Fondation et vie de la famille, L.G.D.J., 2e éd., 1993, p. 1167.

64 Mais sur ce point, l’éducation a pour limite le contenu de l’enseignement obligatoire : à propos des cours d’éducation à la sexualité et à la prévention du SIDA dans un établissement d’enseignement privé à caractère propre, Voir CE, 18 octobre 2000, Association Promouvoir, RJPF, avril 2001, p. 10, obs E. Putman.

65 Antérieurement à l’abaissement de la majorité à dix-huit ans, les tribunaux avaient été confrontés à ce problème à propos des vocations religieuses ; voir E. Michelet, L’intervention du juge dans les conflits familiaux en matière de vocation religieuse, D. 1971, chron. XXXIII p. 48.

66 Voir Cass. lre civ., 11 juin 1991  : D. 1991, p. 521, note Ph. Malaurie ; D. 1992, somm. p. 65, obs. N. Descamp.

67 Rubellin-Devichi (dir), Droit de la famille, Dalloz, 2001, § 1846.

68  Art. 371-1 du C. civ. : « L’autorité parentale est un ensemble de droits et devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. Elle appartient aux père et mère jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité ».

69 Voir F. Messner, Histoire du droit local alsacien-mosellan, Traité…, § 309 à 346.

70 Voir F. Messner, L’organisation des cultes et des congrégations dans les DOM-TOM, Traité…, § 1818 à 1825.

71 Avec notamment le maintien d’un statut personnel musulman, et hébraïque parfois, en Afrique du Nord, voir F. Frégosi, « Les rapports entre l’Islam et l’État en Algérie et en Tunisie. De leur revalorisation à leur contestation », in A. Mahiou (dir.), L’État de droit dans le monde arabe, CNRS, 1997 ; ad. J-R. Henry, L’Islam, Traité…, § 518 à 531.

72 « Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étrangers ». La règle a été ensuite bilatéralisée, impliquant que les étrangers vivant en France sont régis par leur loi nationale. Voir E. Pataut, « L’article al. 3 : approche historique du rattachement à la nationalité », in Le Titre Préliminaire du Code civil, G. Fauré et G. Koubi (dir.), Economica, 2003, p. 173.

73 Sur l’ensemble de la problématique, voir J. Deprez, Religion et famille en droit international privé, Traité…, op.cit., § 1373 à 1437.

74 Voir notamment J. Deprez, Droit international privé et conflits de civilisations. Les relations entre systèmes d’Europe occidentale et systèmes islamiques en matière de statut personnel, RCADI, 1988, t. 211, p. 19.

75 J. Deprez, Religion et famille en droit international privé, Traité…, § 1383, p. 633.

76 Il est d’ailleurs remarquable que le Règlement dit Bruxelles II bis, applicable depuis le 1er mars 2005 pour tous les États de l’Union européenne, dispose qu’en raison des accords internationaux passés entre certains États (Espagne, Italie, Malte et Portugal) et le Vatican, les décisions de nullité de mariage rendues par les juridictions ecclésiastiques catholiques desdits pays seront de plein droit exécutoires dans tous les États… et donc la France !

77 Voir convention franco-marocaine du 10 août 1981 ; voir notamment Civ. 1re, 17 février 2004, Bull. civ. n° 47 et 48 ; JCP 2004 II 10128, note H. Fulchiron ; ad. P. Courbe, Dalloz, 2004, Chron. p. 815.

78 Voir J. Deprez, Religion et famille en droit international privé, Traité…, § 1378.

79 Voir respectivement Civ. 1re, 3 janvier 1980, Bull. civ. I, n° 4  ; Dalloz 1980, 549, Poisson-Drocourt et Civ. 1re, 19 février 1963, JCP 1983 II 13112.

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Pour citer cet article

Référence papier

Jacqueline Flauss-Diem, « Le droit privé est-il laïc ? », in Robert Vandenbussche (dir.), De Georges Clemenceau à Jacques Chirac : l'état et la pratique de la Loi de Séparation, Villeneuve d'Ascq, IRHiS (« Histoire et littérature de l'Europe du Nord-Ouest », no 39), 2008, p. 195-214.

Référence électronique

Jacqueline Flauss-Diem, « Le droit privé est-il laïc ? », in Robert Vandenbussche (dir.), De Georges Clemenceau à Jacques Chirac : l'état et la pratique de la Loi de Séparation, Villeneuve d'Ascq, IRHiS (« Histoire et littérature de l'Europe du Nord-Ouest », no 39), 2008 [En ligne], mis en ligne le 14 octobre 2012, consulté le 21 septembre 2017. URL : http://hleno.revues.org/394

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Auteur

Jacqueline Flauss-Diem

Professeur de droit privé à l’Université de Picardie-Jules-Verne, Directrice du CEPRISCA (EA 3911)

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Droits d’auteur

© IRHiS

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